Klinken haben in aller Regel die Beschaffung von Produkten und Dienstleistungen auszuschreiben; sie sind dem öffentlichen Vergaberecht unterworfen. Das bedeutet, dass sie bei einem Einkauf von Produkten und Dienstleistungen von mehr als 200.000,00 EUR das Beschaffungsvorhaben EU-weit ausschreiben müssen. Ein Verstoß gegen das Vergaberecht kann gravierende Folgen für das zuständige Personal haben. Andererseits sind die Vergaberegeln schwer durchschaubar und einem ständigen Wandel durch die Rechtsprechung ausgesetzt, das macht die Sache nicht gerade einfacher. Schließlich muss dem Einkauf der Spagat gelingen zwischen den Wünschen der Fachabteilung (Chefarzt) nach bestimmten Produkten und dem vergaberechtlichen Gebot der produktneutralen Ausschreibung. Unser Autor und Mitherausgeber Dr. Roderic Ortner widmet sich in seiner mehrteiligen Reihe dem Thema Vergaberecht der Krankenhäuser. In den ersten beiden Teilen beleuchtet er die Anwendbarkeit des Vergaberechts oberhalb der Schwellenwerte (d.h. EU-weite Ausschreibungen) und im dritten Teil die Erstellung der Vergabeunterlagen einschließlich der Leistungsbeschreibung und der Bewertung der Angebote. Weitere Teile sind in Planung.

Krankenhaus als öffentlicher Auftraggeber
Sobald eine staatliche Einrichtung Träger eines Krankenhauses (als organisatorischer Teilbereich auch Klinik/Klinikum genannt) ist oder an diesem Anteile innehat ist zu prüfen, ob das Krankenhaus öffentlicher Auftraggeber gemäß § 98 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ist und somit grundsätzlich das Vergaberecht zu beachten hat. In aller Regel wird ein Krankenhaus in der Form einer gemeinnützigen GmbH oder einer Anstalt des öffentlichen Rechts betrieben. In diesem Fall bestimmt sich die öffentliche Auftraggebereigenschaft nach § 98 Nr. 2 GWB, welcher bestimmt, dass eine juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts öffentlicher Auftraggeber ist, wenn sie zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen und – verkürzt gesprochen – staatlich beherrscht oder finanziert wird. Es handelt sich hierbei stets um eine Einzelfallprüfung; jede schematische Einordnung verbietet sich. Im Fall eines Krankenhauses darf man aber zunächst grundsätzlich davon ausgehen, dass es Aufgaben im Allgemeininteresse wahrnimmt, da die Gesundheitsfürsorge typischer Weise dem Bereich der Daseinsvorsorge unterfällt (OLG Naumburg, NVwZ 2004, 1023, Ausschreibung von Küchenleistungen im Krankenhaus). Für die Nichtgewerblichkeit der Tätigkeit kommt es in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht darauf an, ob das Krankenhaus ganz oder zumindest teilweise außerhalb von Marktmechanismen operiert. Auf eine fehlende Gewinnerzielungsabsicht allein kommt es insofern nicht zwingend an. Zu untersuchen ist vielmehr, ob und inwieweit sich ein Wettbewerb auf dem relevanten Markt ausgeprägt hat, ob und inwieweit das Krankenhaus durch staatliche finanzielle Leistungen unterstützt wird oder ob es das Insolvenzrisiko trägt. Hieran knüpft sich das weitere Merkmal des § 98 Nr. 2 GWB an, welches eine staatliche Beherrschung oder überwiegende Finanzierung verlangt. Da Träger eines Krankenhauses regelmäßig eine Gebietskörperschaft ist (§ 98 Nr. 1 GWB), finanziert sie in aller Regel das Krankenhaus zumindest in der Gründungsphase, haftet nach den landesspezifischen Normen unbeschränkt für die Verbindlichkeiten des Krankenhauses und/oder verfügt über Aufsichts- und Weisungbefugnisse. Diese Voraussetzungen liegen bei einem Krankenhaus regelmäßig vor, so dass ein Krankenhaus auch regelmäßig öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB ist.

Öffentlicher Auftrag
Die Anwendbarkeit des Vergaberechts setzt neben der öffentlichen Auftraggebereigenschaft des Krankenhauses weiterhin einen Beschaffungsvorgang, d.h. einen öffentlichen Auftrag gemäß § 99 Abs. 1 GWB voraus. Öffentliche Aufträge sind gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 GWB entgeltliche Verträge von öffentlichen Auftraggebern mit Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die Liefer-, Bau oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Das bedeutet, dass jeder Einkauf von Gütern und Waren (z.B. medizinische Geräte oder Produkte), sämtliche Baumaßnahmen des Krankenhauses sowie der gesamte Einkauf von Dienstleistungen (z.B. Laboranalysen, Reinigung, Wäscheservice) öffentliche Aufträge darstellen. Unerheblich ist, ob das Krankenhaus den Vertrag in zivilrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Form abschließt.

Schwellenwert und Vergabeverfahren
Ob ein öffentlicher Auftrag (lediglich) national oder auf Gemeinschaftsebene auszuschreiben und infolgedessen im Supplement zum Amtsblatt der EU bekannt zu machen ist, richtet sich nach dem Wert des zu vergebenden Auftrags. Erreicht oder überschreitet der Auftragswert den jeweils maßgeblichen Schwellenwert, so ist der Auftrag EU-weit auszuschreiben, vgl. § 100 Abs. 1 GWB. Derzeit aktuell für Liefer- und Dienstleistungen ist ein Schwellenwert in Höhe von 200.000 EUR netto und für Bauleistungen in Höhe von 5 Mio. EUR netto.

Weiterhin ist zu beachten, dass Aufträge eines Krankenhauses, deren Gegenstand Dienstleistungen nach Anhang I B sind, vereinfachten Vergaberegeln unterfallen („prioritäre Aufträge“ oder „B-Dienstleistungen). In Betracht kommt vor allem die Kategorie 25 des Anhangs I B „Gesundheits-, Veterinär- und Sozialwesen“ (in diesem Bereich sind auch Ausschreibungen von Rettungstransporten zu verorten – hierzu wird noch ein eigener Artikel verfasst).

Hiervon unberührt bleibt, dass öffentliche Aufträge grundsätzlich im offenen Verfahren auszuschreiben sind. Erst bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen kommt eine Ausschreibung im nicht offenen Verfahren, im wettbewerblichen Dialog oder im Verhandlungsverfahren in Betracht. Ein Krankenhaus könnte etwa aus Gründen der Eilbedürftigkeit in bestimmten Situationen direkt mit Unternehmen verhandeln (Ausnahmevorschrift nach § 3 Abs. 4 d) VOL/A-EG). Es muss sich jedoch um eine dringende, unaufschiebbare Dienstleistung handeln, mit welcher das Krankenhaus auch bei sorgfältiger Planung nicht rechnen konnte, etwa zusätzliche Krankentransporte oder wenn es gegebenenfalls faktisch gezwungen ist, diese Dienstleistungen zeitlich befristet, bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Nachprüfungsverfahrens im Verhandlungsverfahren zu vergeben.

Im Einzelfall könnte es sich bei der auszuschreibenden Leistung um eine freiberufliche Tätigkeit handeln. Sollte die Leistung darüber hinaus nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbar sein, kommt eine Ausschreibung nach VOF in Betracht (vgl. § 5 VgV, §§ 1, 2 VOF, § 1 VOL/A). Eine Ausschreibung nach VOF lässt dem ausschreibenden Krankenhaus mehr Spielraum, insb. ist das Verhandlungsverfahren das Regelverfahren. Eine Ausschreibung nach VOF sollte bei Anhaltspunkten daher stets in Erwägung gezogen werden.

RA Dr. Roderic Ortner, LL.M.

Beitrag von RA Dr. Roderic Ortner, LL.M. (4 Beiträge)

Rechtsanwalt, BHO - Baumann Heinrich Ortner Rechtsanwälte und Patentanwalt Partnerschaft mbB
Herr Rechtsanwalt Dr. Roderic Ortner ist spezialisiert auf das Vergabe- und IT-Recht im Gesundheitssektor einschl. Fragen zu eHealth, Datenschutz und Compliance. Zu seinen Mandanten gehören internationale Konzerne, mittelständische Unternehmen sowie die öffentliche Hand. Dr. Ortner studierte Rechtswissenschaften an der Universität zu Köln und an der Amsterdam Law School. Dort erwarb er einen Master of Laws im Europäischen und Internationalen Umweltrecht mit einer Abschlussarbeit über genetisch veränderte Organismen im Gemeinschaftsrecht. Seine Wahlstation absolvierte er bei der Deutschen Botschaft in Bangkok. Nach dem 2. Staatsexamen promovierte er bei Professor Dr. Ehricke an der Universität zu Köln zu Konzessionsvergaben. Als Rechtsanwalt arbeitete er zunächst bei einer auf Technik- und Umweltrecht spezialisierten Sozietät in Köln und anschließend mehrere Jahre in München bei der internationalen Sozietät Bird & Bird LLP.

Kontakt:
roderic.ortner@bho-legal.com
http://www.bho-legal.com

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